יום חמישי, 5 בספטמבר 2019

היקף החסינות המוקנית לנושאי משרה שיפוטית לפי פקודת הנזיקין


היקף החסינות המוקנית לנושאי משרה שיפוטית לפי פקודת הנזיקין

בית המשפט העליון נתן לאחרונה פסק דין בבקשה המעוררת שאלות שונות הנוגעות לחסינות השיפוטית הקבועה בסעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה או פקודת הנזיקין), ובפרט את השאלה האם ניתן לחייב את המדינה בנזיקין בשל מעשה או מחדל של נושא משרה שיפוטית. החלטנו ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור ולקבל את הערעור.

המשיב הגיש תביעה נזיקית לבית משפט השלום בתל אביב-יפו נגד שר הפנים, הממונה על ביקורת הגבולות במשרד הפנים, שירות בתי הסוהר, בית הדין לביקורת משמרות של שוהים שלא כדין, צה"ל ומדינת ישראל. תמצית תביעתו של המשיב היא כי הוא הוחזק במשמורת שלא כדין למשך תקופה של כשנתיים, וכי האחראים לכך הם הגורמים הנתבעים. בגין כך עתר המשיב לחיוב גורמים אלה בפיצוי בסך של 1 מיליון ₪.
לפי הנטען בכתב התביעה, המשיב הוא אזרח סודני שנכנס לישראל שלא כדין ביום 6.1.2009. עם כניסתו, ולאחר שתוחקר באופן ראשוני, הושם המשיב במשמורת בהתאם להוראות חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה). באותה עת נהגה בישראל מדיניות אי הרחקה לגבי אזרחי סודן, ומכאן שלא הייתה, כנטען, עילה להחזקתו של המשיב במשמורת. חרף האמור, ובשל טעות בזיהוי מוצאו של המשיב הוא הוחזק במשמורת במשך כשנתיים ימים.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס: מפעיל אתר אינטרנט? - ערוץ 7

עו”ד נועם קוריס כותב על איגוד האינטרנט ועל לשון הרע


בתקופה זו נערכו דיונים עתיים בעניינו של המשיב לפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין שהוקם לפי סעיף 13יא לחוק הכניסה (להלן: בית הדין). לפי הנטען, בשל טעות בזיהוי המשיב הדיונים נערכו שלא בשפתו, ורק לאחר שהועבר למתקן כליאה אחר, ונערך לו דיון לפני מותב אחר של בית הדין, החל עניינו להיבדק. לאחר שאף בדיקות אלו לא הובילולשיחרורו, עתר המשיב לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, ובמהלך הדיון בעתירה הסכים משרד הפנים לערוך ראיון זיהוי נוסף למשיב. בסופו של דבר הגיע משרד הפנים למסקנה כי המשיב הוא אכן אזרח סודני והוא שוחרר ממשמורת, והעתירה נמחקה. בהחלטת המחיקה נכתב כי המשיב הוחזק בשל "טעות של נציג משרד הפנים אשר ראיין אותו ולא הכיר בו כסודני". בית המשפט הורה כאמור על מחיקת העתירה תוך חיוב משרד הפנים בהוצאות "שנגרמו [למשיב] עקב הגשת העתירה אשר נבעה מרשלנותו של עובד המשיב [משרד הפנים]".

לאחר שהוגשה התביעה לבית משפט השלום כאמור הגישה המדינה כתב הגנה שבמסגרתו עתרה לסילוק על הסף של התביעה נגד בית הדין בשל קיומה של חסינות שיפוטית. במסגרת כתב התשובה שהגיש המשיב נטען כי יש לדחות טענה זו מאחר שבמקרים קיצוניים בהם הגורם השיפוטי התרשל באופן בוטה ועקב כך נגרם נזק, ניתן לראות במדינה כאחראית לנזק מכוח אחריותההשילוחית. בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 18.7.2017 נמחקה התביעה נגד ארבעה נתבעים ונותרו שני נתבעים: משרד הפנים ובית הדין.

 במעמד הדיון שהתקיים ביום 28.12.2017 בבית המשפט השלום בבקשת המדינה לסילוק התביעה על הסף, עתר המשיב לשינוי זהות נתבע כך שבמקום "בית הדין לביקורת משמורת" תבוא "מדינת ישראל - משרד המשפטים". בית משפט (סגנית הנשיא ט' לוי-מיכאלי) קיבל את בקשת המשיב לתקן את כתב התביעה, ובכפוף לכך דחה את בקשת המדינה. בית המשפט קבע, כי באופן עקרוני מקובלת עליו האפשרות כי במקרים של רשלנות חמורה עשויה לקום למדינה אחריות בקשר עם "שלוחיה" הנהנים מחסינות. עם זאת, הוסבר כי הכרעה בשאלה זו אינה אפשרית בשלב הנוכחי שכן היא נגזרת מקביעת ממצאים עובדתיים ביחס לאירועים בכללותם. כך צוין כי השאלות "מי הגורם האחראי ליישום החלטות בית הדין למשמורת בדבר תרגום" וכן "מי מבטיח הבאת מתורגמן לדיון" הן שאלות המחייבות שמיעת ראיות.

כלפי החלטה זו הגישה המדינה בקשה לרשות ערעור לבית המשפט המחוזי. בין היתר נטען כי החסינות השיפוטית היא מהותית ומוחלטת והיא חלה על ממלא התפקיד השיפוטי ועל שולחיו (המדינה), וכי במקרה דנן אף לא נטען לקיומה של התרשלות קיצונית, וממילא לא קיימת כל אפשרות, לכל הדעות, שהמדינה תחוב בנזקי המשיב.

בית המשפט (השופט א' יקואל) החליט לתת רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור ולדחות את הערעור לגופו. בין היתר נקבע בפסק הדין כי טרם בשלה העת לסתום את הגולל על תביעתו של המשיב, וכי עיון מדוקדק בכתב התביעה מלמד שחלק מהטענות שנטענו בכתב התביעה מייחס למדינה אחריות שמקורה אינו בהכרח בהפעלת שיקול דעת שיפוטי, ועל כן אין מקום בשלב זה להורות על סילוק התביעה על הסף.

על פסק דין זה הגישה המדינה את בקשתה לרשות ערעור שלפנינו. ביום 9.7.2018 התקיים דיון במעמד הצדדים במגמה לעמוד על גדרי חילוקי הדעות ובניסיון לבחון אפשרות להסכמה. משלא עלה הדבר יפה, החלטנו כאמור ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור.

דיון והכרעה

סעיף 8 לפקודת הנזיקין (סעיף 4(5) לנוסח שקדם לנוסח החדש) קובע חסינות לכל נושא משרה שיפוטית וכל אדם המבצע פעולות שיפוט בגין עוולה שבוצעה במילוי תפקידו השיפוטי, בזו הלשון:

"אדם שהוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר - לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי".

אין חולק כי חסינות זו (להלן: חסינות שיפוטית) מונעת הגשת תביעות נזיקיות נגד בתי משפט ובתי דין ושאר נושאי משרה שיפוטית, וכי דינה של תביעה כאמור הוא סילוק על הסף. עם זאת, אין הסעיף מספק מענה מפורש לשאלה, האם ניתן להגיש תביעה נגד המדינה בגין עוולה של נושא משרה שיפוטית ממלכתית (להבדיל מבורר), אם לאו.

שאלה זו התעוררה בזמנו לפני בית המשפט המחוזי בירושלים בענין פרידמן (בר"ע (י-ם) 2315/00 מדינת ישראל נ' פרידמן (12.3.2001)). בפרשה זו הוגשה תביעה נגד המדינה בטענה כי רשם ההוצאה לפועל באחת מלשכות ההוצאה לפועל הוציא פקודת מאסר מבלי שבדק אם אכן היה מקום להוציאהּ, ובכך גרם נזק. בית משפט השלום דחה את בקשת המדינה לסילוק התביעה נגדה על הסף, ועל כך הגישה המדינה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי, אשר נדונה כערעור. בית המשפט (הנשיא ו' זילר והשופטים ד' חשין ו- י' צור)קיבל אמנם את ערעור המדינה, אך בפסק דינו הביע עמדה לפיה לשון החוק איננה מונעת באופן עקרוני הגשת תביעה נגד המדינה בגין אחריות שילוחיתלמעשה רשלני של נושא משרה שיפוטית, אך יש לאפשר הליכה בנתיב זה רק"במקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד". בית המשפט עמד מחד גיסא על התכליות השונות התומכות בקיום מוסד החסינות השיפוטית, ומאידך גיסא על הצורך לדעתו בצמצום החסינות ומתן פיצוי לניזוק במקרה המתאים, ובשורה התחתונה סבר כי הנוסחה האמורה מספקת מענה הולם לאיזון בין האינטרסים הנוגדים. אשר למקרה הקונקרטי קבע בית המשפט כי התביעה אינה עוסקת ב"רשלנות רבתי" ועל כן הורה על סילוקה על הסף. בקשת רשות ערעור שהגיש התובע (פרידמן) לבית המשפט העליון נדחתה מבלי שהשאלה המשפטית האמורה נדונה לגופה (רע"א 2828/01 פרידמן נ' מדינת ישראל (28.4.2002)).

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בענין פרידמן נמתחה ביקורת בספרות המשפטית. במאמרו "אוי לדור ששופטיו צריכים להישפט?" (עלי משפט ב 255 (התשס"ב)), מנתח פרופ' ישראל גלעד (להלן: גלעד) את השיקולים השונים העומדים בבסיס מוסד החסינות ובהם: העצמאות השיפוטית ו"אי התלות" של השופטים; מניעת ערעור המבנה ההיררכי של מערכת בתי המשפט אשר מצדיק ששופט של ערכאה נמוכה לא יבחן החלטה של שופט בערכאה גבוהה יותר; האינטרס הציבורי בסופיות הדיון; החשש מפני חדירת שיקולים זרים למערכת השפיטה; שיבוש פעילות מערכת השפיטה ויעילות תפקודה ועוד. גלעד גורס כי מכלול השיקולים הללו מוביל למסקנה כי יש לתת לחסינות השיפוטית פרשנות מרחיבה, וכי אין לקבוע כי מדובר בחסינות "אישית" בלבד לנושא המשרה השיפוטית אלא שהיא חלה גם על המדינה (שם, בעמ' 265-263). נוסף על האמור, מותח גלעד ביקורת על מבחן האחריות שנקבע בפסק הדין - "מקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד" - וגורס כי המבחן אינו מספק מענה ברור לשאלה באילו מקרים חלה החסינות. בשורה התחתונה גלעד מציע לאמץ מודל חדש לפיו החסינות השיפוטית תחול, הן על השופטים והן על המדינה לגבי כל פעולה שיפוטית שנעשתה בתום לב, לרבות פעולות שנעשו ברשלנות חמורה. החסינות השיפוטית לא תחול, לפי הצעתו של גלעד, במקרים שבהם פעולת השיפוט נעשתה בכוונה לגרום נזק תוך שימוש לרעה בסמכות. במקרה זה מוצע כי ניתן יהיה לחייב הן את המדינה באחריותשילוחית והן את נושא המשרה השיפוטית שביצע את העוולה (בכפוף למנגנונים שיבטיחו שלא תוגשנה תביעות סרק). גלעד סבור כי ניתן לאמץ את עיקרי הצעתו במסגרת הדין הקיים (שם, בעמ' 269-266).

גם ד"ר דפנה אבניאלי, במאמרה "מי ישפוט את השופטים וכיצד?" (הפרקליט מז 77 (2003)), (להלן: אבניאלי), מפנה חיצי ביקורת כלפי פסק הדין בענין פרידמן. ביקורתה של אבניאלי מופנית, בין היתר, לכך שייחוס אחריות למדינה בגין עוולות שבוצעו על ידי נושאי משרה שיפוטית סותר את התכלית המונחת ביסוד סעיף 8 לפקודת הנזיקין, בעיקר מן הטעם שהדבר לא מונע את מעורבותו של נושא המשרה השיפוטית בהליך הנזיקי. בנוסף גורסת אבניאלי כי הנוסחה שקבע בית המשפט המחוזי לבחינת תביעות נזיקיות נגד המדינה איננה ישימה בהכרח וכי לא בכל המקרים יתאפשר לברר את השאלות המתעוררות בזיקה לחסינות השיפוטית בשלב מוקדם מבלי שתישמענה ראיות. אבניאלי גם מבקרת את המבנה האנליטי שעליו הושתת פסק הדין. באופן מעשי, והגם שישנם הבדלים עיוניים שונים בין הגישות, אבניאלי מציעה לפרש את החסינות השיפוטית באופן דומה לזה שמציע גלעד - קביעה כי החסינות השיפוטית תחול על פעולות שבוצעו בתום לב, לרבות ברשלנות רבתי, אך לא על פעולות שנעשו בזדון. במקרה האחרון מציעה אבניאלי כי ניתן יהיה להגיש תביעה נגד המדינה בלבד, וכי השופט לא יידרש לתת את הדין בפני הנפגע-התובע אך המדינה תוכל להגיש נגדו תביעת שיפוי. כן מציעה אבניאלי כי התביעה של הנפגע נגד המדינה תתברר בערכאה נפרדת ומיוחדת.

מאז פסק הדין בענין פרידמן נדונו בערכאות השונות מקרים נוספים שבהם התעוררה השאלה. המדינה סקרה בבקשתה החלטות ופסקי דין בענין, תוך הדגשת ההבדלים ביניהם, ואגב כך הדגישה את הצורך בהכרעה של בית משפט זה בסוגיה (לסקירה ר' בש"א (ת"א) 6269/08 מדינת ישראל נ' וזגיאל(13.11.2008); ת"א (ת"א) 199207/02 יאיר ש. שיווק בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (14.9.2005)).

מבין פסקי הדין השונים ראוי לציין את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בענין טוטיאן (ע"א 35684-10-11 מדינת ישראל נ' טוטיאן(10.7.2012)) המייצג גישה שונה מזו שננקטה בענין פרידמן. במקרה זה נדונה בבית משפט השלום תביעה נזיקית נגד המדינה בטענה כי רשלנות רבתי של רשמי ההוצאה לפועל הובילה למינוי כונס נכסים ולאישור מכירת נכס מקרקעין מבלי שנערכו הבדיקות שהיה צריך לערכן, באופן שהסב נזק. בית משפט השלום קיבל את התביעה, אך ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי התקבל. בית המשפט המחוזי (השופטים י' ענברי' שבח ו- ש' שוחט) קבע בתמצית כי להשקפתו מכלול השיקולים תומכים בעמדה כי החסינות השיפוטית היא רחבה ומהותית; כי הקניית חסינות שיפוטית אישית שאין עמה חסינות רחבה למדינה מפני אחריות שילוחית לא משיגה את תכליות החסינות; וכי על כן אין מקום לגישה המאפשרת הגשת תביעות נגד המדינה גם במקרים של "רשלנות רבתי".

הנה כי כן, בפסיקתן של הערכאות דלמטה ניתן למצוא ביטוי לשתי גישות עקרוניות באשר לאחריות המדינה בגין מעשה רשלני של נושא משרה שיפוטית: האחת, מצדדת בחסינות רחבה בגין פעולה שיפוטית, החלה גם על מעשה של רשלנות רבתי והמתפרסת גם על תביעות נגד המדינה; והשנייה, מצדדת בהגבלת החסינות השיפוטית באופן שניתן להגיש תביעות נגד המדינה במקרים של רשלנות חמורה מאוד ("רשלנות רבתי" או "מקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד").

דומה כי הכרעה בסוגיה זו כרוכה בנקיטת עמדה בשאלה המשפטית-פורמלית באשר למהותה של החסינות השיפוטית הקבועה בסעיף 8 לפקודת הנזיקין - האם מדובר בחסינות מהותית או שמא בחסינות דיונית. הכרעה בשאלה זו מחייבת את בחינת התכליות שביסוד החסינות השיפוטית, ובכלל זה השאלה, האם הטלת אחריות על המדינה בגין עוולה שיפוטית, גם אם במקרים של "רשלנות רבתי" בלבד, מתיישבת עם התכליות של החסינות השיפוטית.

כידוע, מקובלת ההבחנה בין חסינות "דיונית" (פרוצסואלית) לבין חסינות "מהותית" (סובסטנטיבית). מקום שמדובר בחסינות דיונית, החסינות שוללת את האפשרות להגיש תביעה אך החבות קיימת, ואילו בחסינות מהותית, האחריות עצמה נשללת. ההבחנה האמורה בין חסינות דיונית למהותית רלבנטית במקרים שונים כמו במקרה של זכות ההשתתפות בין חייבים (ע"א 3765/95חוסיין נ' ד"ר טורם, פ"ד נ(5) 573, 582-581 (1996)), ובמקרה של אחריותשילוחית (אהרן ברק אחריות שילוחית בדיני נזיקין 74-71 (התשכ"ה); להלן:ברק, אחריות שילוחית). במקרים אלה קביעה לפיה החסינות היא דיונית לא תשלול את האפשרות להטיל אחריות מכוח זכות ההשתתפות או אחריותשילוחית, ולעומת זאת קביעה לפיה החסינות היא מהותית תשלול זאת בהכרח. ההכרעה לגבי אופייה של סוג החסינות - דיונית או מהותית - נעשית כאמור על פי התכליות העומדות ביסוד החסינות בה מדובר -

"... המבחן לקביעת סוג החסינות הוא במהותה הפנימית, ובמטרה שאותה היא באה להגשים" (אהרן ברק "חסינות מאחריות או מתביעה: שלילת זכות הניזוק או שלילת תביעתו" דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית 349 (גד טדסקיעורך, מהדורה שניה, התשל"ז); להלן: ברק, חסינות).


האם החסינות השיפוטית שלפי סעיף 8 לפקודת הנזיקין היא מהותית או דיונית? לשם מענה לשאלה זו יש להידרש כאמור לתכליות העומדות ביסוד חסינות זו.

ניתוח התכליות השונות העומדות ביסוד החסינות נעשה בהרחבה בספרות המשפטית ובפסקי הדין השונים שאוזכרו לעיל. בתוך כך, ניתן להצביע על מספר תכליות של מוסד החסינות השיפוטית, ובהם הבטחת העצמאות השיפוטית ואי התלות של השופטים; החשש מפני חדירת שיקולים זרים למערכת השפיטה; מניעת שיבוש המבנה ההיררכי של מערכת המשפט אשר מצדיק כי שופט של ערכאה נמוכה לא ידון בטענה כלפי שופט של ערכאה גבוהה; האינטרס הציבורי בעקרון סופיות הדיון שעלול להיות מופר בשל פתיחה מחדש של הסכסוך גם אם דרך פריזמה שונה; מניעת שיבוש פעילות מערכת השפיטה והחשש מפני הצפה של תביעות סרק; קושי בגיבוש סטנדרט ל"רשלנות שיפוטית"; קיומם של מנגנוני בקרה חלופיים כמו זכות הערעור מזה והליכי משמעת (עד כדי העברה מכהונה) מזה; ועוד שיקולים כיו"ב (ברק, חסינות,393-392; גלעד שם; ובהפניות הנוספות לעיל). אבניאלי ממיינת את השיקולים הנזכרים לעיל (ונוספים) המצדיקים קיומה של חסינות שיפוטית ל- 3 קטגוריות: שיקולים מערכתיים, שיקולי צדק וטובת הציבור ושיקולים כלכליים (דפנה אבניאלי חסינות אישי ציבור 35-21 (2001); דפנה אבניאלי דיני חסינות 62-45 (2014), להלן: אבניאלי, דיני חסינות).

מתוך כלל התכליות והשיקולים הללו (ונוספות הנזכרות בספרות ובפסיקה), נראה כי התכליות העיקריות שעומדות בבסיס מוסד החסינות השיפוטית הן: הצורך בשמירה על העצמאות השיפוטית ועל תפקודה התקין של מערכת השפיטה ומניעת השפעות זרות ושיקולים זרים העלולים לחדור להליך השיפוטי ולשיקול הדעת השיפוטי ככל שנושא משרה שיפוטית יהא חשוף, במישרין או בעקיפין, לתביעת נזיקין בגין החלטותיו. זהו מרכיב של עקרון אי התלות האישית-מקצועית המעוגן בסעיף 2 לחוק-יסוד: השפיטה ("בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין"). קיים אפוא אינטרס ציבורי חיוני, שקשה להפריז בחשיבותו, ליצירת התנאים שיאפשרו לשופטים ושאר נושאי משרה שיפוטית לדון ולהכריע בסכסוכים לפי מיטב שפיטתם וללא חשש לחשיפה לתביעות מצד בעלי דין שההחלטה השיפוטית אינה מטיבה איתם. חשיפה כזו עלולה חלילה לפגוע, או ליצור חשש לפגיעה באובייקטיביות של ההליך השיפוטי, וממילא לפגיעה באמון הציבור במערכת השיפוטית -

"תנאי חיוני לקיומה של רשות שופטת עצמאית, בלתי תלויה, הוא באמון הציבור. זהו אמון הציבור בכך, כי הרשות השופטת עושה צדק על-פי הדין. זהו אמון הציבור, כי השפיטה נעשית באופן הוגן, ניטראלי, תוך מתן יחס שווה לצדדים וללא כל אבק של עניין אישי בתוצאה. זהו אמון הציבור ברמתה המוסרית הגבוהה של השפיטה. בלא אמון הציבור לא תוכל הרשות השופטת לפעול" (בג"ץ 732/84 צבן נ' השר לענייני דתות, פ"ד מ(4) 141 (1986)).

פתיחת פתח לדיון במסגרת הליך משפטי נזיקי בהתנהלותו של נושא משרה שיפוטית ובהחלטותיו, ולקביעה לפיה נושא משרה שיפוטית פלוני התרשל בתפקידו, עלולה בהחלט לגרוע מיכולתם של נושאי משרה שיפוטית למלא את תפקידם החיוני ללא מורא וללא חשש ובאופן אובייקטיבי. ודוק -הנזק כתוצאה מהליכים כאלה הוא בראש ובראשונה מעצם ניהול ההליך לאורך פרק זמן (שבמקומנו אינו קצר כלל ועיקר), כאשר מעל ראשו של נושא המשרה השיפוטית מרחף החשד למעשי רשלנות במילוי תפקידו (וכל שכן מעשה של "רשלנות רבתי"), כאשר מטבע הדברים ההליך ילווה בהד ציבורי נרחב; ואף אם התביעה תידחה בסופו של דבר, הנזק האישי והציבורי כבר נגרם. לכך יש להוסיף גם את הפגיעה המערכתית והאישית, שכן במהלך ניהול הליך כזה יקשה מאוד על נושא המשרה השיפוטית להמשיך בתפקידו, אם בכלל.

מכלול השיקולים שפורטו, ובפרט התכליות העיקריות של מוסד החסינות - השמירה על העצמאות השיפוטית, אי התלות האישית ושמירה על תפקודה התקין של מערכת השפיטה מפני השפעות זרות ושיקולים זרים - מטה לדעתי את הכף באופן ברור לעבר הקביעה כי החסינות השיפוטית לפי סעיף 8 לפקודה היא חסינות מהותית.

פועל יוצא של סיווג החסינות השיפוטית כחסינות מהותית הוא כי לא ניתן לתבוע את המדינה באחריות שילוחית בגין עוולה שיפוטית, שהרי מדובר באחריות לאחריות (ברק, אחריות שילוחית, בעמ' 74-71), ואף לא באחריות ישירה (כאורגן של המדינה), שהרי כלל לא קמה אחריות.

מתן אפשרות לתבוע את המדינה בגין מעשיו של נושא משרה שיפוטית מהווה למעשה עקיפה של החסינות השיפוטית והוא אינו מתיישב עם התכליות של חסינות זו, שכן אין הוא מבטיח את הגשמתן של תכליות אלה. המסקנה הפרשנית לפיה יש לראות את החסינות המוקנית לרשות השופטת ולנושאי משרה שיפוטית כחסינות מהותית נובעת מכך שהתכליות העיקריות המונחות ביסוד החסינות לא תושגנה אם ניתן יהיה לעקפה ולהעמיד לבירור את השאלה האם נושא משרה שיפוטית פלוני התרשל במילוי תפקידו - על דרך של הגשת התביעה נגד המדינה. גם אם תביעה עקיפה כזו אינה חושפת את נושא המשרה השיפוטית לחיוב כספי אישי, עדיין עיקר הנזקים והחששות מקיומה של תביעה אישית ממשיכים להתקיים. חשיפה לתביעות משפטיות, גם אם באופן עקיף, וכפועל יוצא חשיפתם של נושאי משרה שיפוטית לתיוגים שליליים, עלולה לעורר חשש לשקילתם של אינטרסים אישיים, או למראית-עין של שקילתם של אינטרסים כאלה, הזרים לסכסוך המובא לפני נושא המשרה השיפוטית -

"חששו של השופט אינו מחבותו האישית לתשלום פיצויים לניזוק, ואף לא מהבעייתיות שבשכירת עורך-דין שייצג אותו במשפט. ברי לכול, כי המדינה תייצג את השופטים ותישא בעלות פסקי-דין נגדם. חששו של השופט הוא מחשיפתו לטענה כי ביצע עוולת נזיקין, חשיפה שתזכה מטבעה להד ציבורי נרחב, ומהסטיגמה הפוגענית שתוצמד לו עקב כך" (גלעד, בעמ' 265).

           וכן:

"ההסדר המוצע של הטלת אחריות שילוחית על המדינה לעוולות שופטיה אינו משיג את תכליתו, מאחר שהוא סותר את הרעיון המונח בבסיס החסינות השיפוטית, כאמור בסעיף 8 לפקודת הנזיקין. החסינות השיפוטית נועדה, בין היתר, לאפשר לשופטים לפעול באופן עצמאי, ללא חשש מפני תביעה אפשרית או חיוב באחריות אישית כלפי הנפגע מפעולתם השיפוטית. הטלת אחריות שילוחית על המדינה תגרור אחריה גם את מעורבותו של השופט בהליך השיפוטי, לפחות כעד הגנה מטעם המדינה, שיאלץ 'לרדת לזירה' ולהתמודד עם הטענות בנוגע להתנהגותו הלקויה. השופט עלול להיחשף לא רק לחקירה נגדית מביכה, אלא גם לסיקור עיתונאי ולסטיגמה חברתית, הנלווים להליכים משפטיים המתנהלים נגד אישי ציבור רבים" (אבניאלי, בעמ' 90).

ראוי לענין זה להדגיש כי מבחן אחריות כגון "רשלנות רבתי", או "מקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד", כפי שהוצע בענין פרידמן, או כל הגדרה דומה אחרת, הוא מבחן שאין לו גבולות אנליטיים וסופו שיישחק ויתמסמס לרשלנות סתם, כפי שכבר ניכר בפסקי דין שונים שניתנו בסוגיה זו, ומכאן ועד להצפה של  תביעות בגין רשלנות שיפוטית, הדרך קצרה. ודוק -החשש ל"הצפה" לענין זה אינו בהיבט של עומס על בתי המשפט אלא עיקרו בנזק המערכתי למערכת השפיטה והפגיעה בעקרון אי התלות כמפורט לעיל.

ראוי להדגיש לענין זה כי תכליתה העיקרית של החסינות השיפוטית היא לשרת את האינטרס הציבורי, ולא את האינטרס האישי של נושאי המשרה השיפוטית (גלעד, בעמ' 263; אבניאלי, דיני חסינות, בעמ' 58). לציבור אינטרס ראשון במעלה בתפקודה התקין של מערכת שיפוטית עצמאית ובלתי תלויה המספקת לציבור שירות נאמן והוגן, ללא מורא וללא משוא פנים, בתחומים של אכיפת החוק, הכרעה בסכסוכים פרטיים וקיבוציים וביקורת שיפוטית על פעולות רשויות השלטון.

להשלמת הדברים אוסיף, כי המסקנה הפרשנית בדבר העדר אפשרות לתבוע את המדינה בגין רשלנות נושא משרה שיפוטית מקום שלא ניתן לתבוע את נושא המשרה השיפוטית עצמו, מתחזקת נוכח שני אלה: ראשית, בנוגע לחסינות עובדי הציבור, הקבועה בסעיפים 7-7ו לפקודה, נקבע במפורש כי החסינות המוענקת להם אין בה "כדי לגרוע מאחריותה של המדינה" כמעביד וכשולח (סעיף 7א(ב) לפקודה). קביעה זו הוספה אך בשנת 2005 במסגרת תיקון מס' 10 לפקודה אשר בין היתר הרחיב את החסינות המוענקת לעובדי הציבור (ס"ח התשס"ה 950). קביעה דומה לא נקבעה בנוגע לחסינות רשות שיפוטיתהקבועה בסעיף 8 לפקודה. בנסיבות אלה דומה כי נכון להחיל כאן את כלל הפרשנות של "מכלל הן - לאו", ולו כחיזוק למסקנה מהפרשנות התכליתית דלעיל. שנית, ככל שייקבע כי החסינות השיפוטית היא דיונית ולא מהותית, קשה לראות כיצד ניתן, עיונית, להגביל את האחריות השילוחית של המדינה רק ל"רשלנות רבתי" או ל"מקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד", כפי העמדה שננקטה בענין פרידמן (השוו גלעד, בעמ' 262-260).

אכן, אל מול תכליות חשובות אלה של החסינות השיפוטית ניצב כמובן האינטרס של הניזוק, אשר נפגע ממעשה של נושא משרה שיפוטית, להיטיב את נזקו. אין ספק כי לו ניתן היה ליישב בין שני האינטרסים הנוגדים באופן המגשים את שניהם, ראוי היה לעשות כן. נטען אמנם כי ניסיון החיים מלמד כי מקרים בהם נגרם עוול לאדם עקב החסינות השיפוטית הם כה מעטים עד שעוול כזה "אינו שקול כנגד התוצאות הציבוריות הקשות שייגרמו לציבור כולו" מצמצום החסינות השיפוטית (ברק, חסינות, בעמ' 392 והאסמכתאות הנזכרות שם), אך עדיין יש לשאוף לפתרון אשר יישב בין האינטרסים הנוגדים. ברם, איני סבור כאמור כי פתרון כזה יימצא בצמצום החסינות השיפוטית או בהטלת אחריות שילוחית על המדינה. פתרון כזה יביא מעט תועלת, אם בכלל, לצד נזק מרובה וודאי.

בתיקון מס' 10 לפקודת הנזיקין הנזכר לעיל ערך המחוקק רפורמה בסוגיה של חסינות עובדי הציבור (ראו דיון מפורט בע"א 1649/09 פלקסר נ' מדינת ישראל (11.8.2014) שניתן בהרכב מורחב, להלן: ענין פלקסר, וכן תמרקלהורה ומיכל ברדנשטיין "חוק לתיקון פקודת הנזיקין" הפרקליט, נא (תשע"א) 293, להלן: קלהורה וברדנשטיין). בין היתר הרחיב המחוקק את החסינות של עובדי הציבור, וזאת לצד קביעה כי החסינות המוענקת לעובדי הציבור אין בה כדי לגרוע מאחריותה של המדינה או הרשות הציבורית למעשי העובד (סעיף 7א(ב) לפקודה), וכן נקבע בתיקון זה גם מנגנון של כניסת המדינה בנעליו של עובד המדינה נגדו הוגשה תובענה, בתנאים שנקבעו, באופן שהתביעה תנוהל רק נגד המדינה (סעיף 7ב לפקודה), וזאת כדי ליישב בין האינטרס הציבורי של מניעת הרתעת יתר של עובדי הציבור והגנה עליהם מפני התנכלות לבין האינטרס של הניזוק.

אף כי חלק מהשיקולים ביסוד החסינות של עובדי הציבור והחסינות השיפוטית דומים (בעיקר ביחס לתפקידים ציבוריים הכרוכים בהפעלת שיקול דעת רחב), ברי כי קיימים הבדלים בין התכליות של שתי החסינויות ובעוצמתן. כך בנוגע לתכלית "אי התלות" של נושאי משרה שיפוטית, שלא חלה, בוודאי לא באותה עוצמה, בעניינם של עובדי ציבור (וזאת מעבר לקיומם של הבדלים נוספים, כגון מנגנוני ערעור וערר מובנים הקיימים במערכת המשפט). על רקע השוני בתכליות, נקבע כי החסינות המוקנית לעובדי ציבור היא חסינות דיונית(ענין פלקסרפסקה 22; קלהורה וברדנשטיין, בעמ' 305-304, וכן ראו דברי ההסבר להצעת החוק לתיקון מס' 10 בה"ח התשס"ג 134), כאשר לצד זאת הרחיב המחוקק כאמור את היקף החסינות וקבע מנגנונים לנטרול או צמצום ההשלכות השליליות של ניהול הליך נגד עובד הציבור או נגד המדינה והרשות הציבורית.

ונקודה אחרונה ברובד העקרוני - באמרנו כי הכף נוטה לעבר הקביעה לפיה החסינות השיפוטית היא חסינות מהותית, אין אנו אומרים אלא כי ככל שהחסינות חלה בנסיבות נתונות על נושא המשרה השיפוטית, הרי שהיא חלה ממילא גם על המדינה, שהרי אין אחריות נגזרת (שילוחית) להעדר אחריות, ואין מקום לענין זה לאבחנות בין מקרים של "רשלנות", "רשלנות רבתי" או "רשלנות בוטה מאוד" ושאר אבחנות כיוצא באלה. אדגיש עם זאת, כי איני רואה צורך לנקוט עמדה בענייננו בשאלות הנוגעות להיקפה של החסינות השיפוטית כשלעצמה, בהתייחס לשאלות: מה גבולותיה של פעולה "במילוי התפקיד השיפוטי", והאם החסינות השיפוטית כוללת גם מעשים שנעשו על ידי נושא משרה שיפוטית בזדון תוך שימוש לרעה בסמכות. אף כי לכאורה יש טעם בגישה המבקשת לצמצם את החסינות השיפוטית במצבים כאלה (ברק, חסינות, בעמ' 395; גלעד, בעמ' 266; אבניאלי, בעמ' 99-98), הדבר מעורר שאלות לא פשוטות שאינן צריכות לענייננו, ועל כן נותיר את הדיון וההכרעה בהן לעתמצוא.

ובטרם אחזור למקרה הקונקרטי שלפנינו, אתייחס למען שלמות התמונה, בתמצית שבתמצית, לגישה הנוהגת במדינות המשפט המקובל עמן אנו חולקים שיטת משפט דומה, בנוגע לחסינות השיפוטית. במדינות אלה נוהגת ככלל חסינות רחבה לגבי נושאי משרה שיפוטית, המכונה גם "חסינות מוחלטת" ("absolute immunity").

"שיטות המשפט היונקות מהמשפט המקובל האנגלי מעניקות חסינות מיוחדת, לרשות השופטת. חסינות זו משתרעת לא רק על מקרים רגילים של חריגה מסמכות, אלא גם על מקרים של פעולה מתוך מניע פסול. הנימוק לגישה מיוחדת זו אינו מצוי, כמובן, רק בכך שהשופטים הם שיצרו את חסינותם. מקורו של הנימוק לחסינות רחבה הינו ברצון לשמור על אי התלות של הרשות השופטת, ועל אי התערבות בפעולתה ..." (ברק, חסינות, בעמ' 392)

המשפט המקובל האנגלי הכיר בחסינות מוחלטת לנושאי משרה שיפוטית עוד במאה ה- 17 (ויסודו של הכלל אף עתיק יותר), ועד לעיצובו הנוכחי ידע הכלל בדבר חסינות שיפוטית שינויים (כך למשל נודעה בעבר הבחנה בין נושאי משרה שיפוטית בערכאות נמוכות לערכאות גבוהות), אך התפיסה בדבר חסינות רחבה נותרה על כנה. ידועים לענין זה דבריו של לורדEsher מלפני יותר מ- 120 שנים -

"The question arises whether there can be an action against a Judge of a Court of Record for doing something within his jurisdiction, but doing it maliciously and contrary to good faith. By the common law of England, it is the law that no such action will lie. The ground alleged from the earliest times as that on which this rule rests is that if such an action would lie the judges would lose their independence, and that the absolute freedom and independence of the judges is necessary for the administration of justice" (Anderson v. Gorrieנ(1895), 1 Q.B. 668, 669).

הדין כיום באנגליה הוא, כי החסינות בנזיקין של נושאי משרה שיפוטית היא מוחלטת, וכוללת אף פעולות שנעשו בזדון, כל עוד מדובר בפעולה שיפוטית אשר נעשתה על ידי נושא משרה שיפוטית מתוך אמונה בתום לב כי היא מצויה בתחום סמכותו. אשר למדינה (the Crown), היא אינה אחראית באחריות שילוחית או אחריות ישירה לעוולות שיפוטיות. חסינות זו קבועה כיום במפורש בחוק (סעיף 2(5) ל- Crown Proceeding Act, 1947. להרחבה ראו:CLERCK & LINDSELL ON TORTS 301-311 (19th ed., 2006)).

גם במשפט האמריקאי נוהג כלל החסינות השיפוטית בצורתו המרחיבה (Absolute Judicial Immunity), אפילו כאשר המעשה השיפוטי נעשה בזדון או אם הוא נגוע בשחיתות, והכול אם אין מדובר בחוסר סמכות מוחלט ("clear absence of jurisdiction") שנושא המשרה השיפוטית היה מודע אליו. מכל מקום, גם בארה"ב אין המדינה אחראית באחריות כלשהי למעשים שיפוטיים. הודגש בפסיקה בין היתר, כי בהתאם לתורת הפרדת הרשויות שופטים אינם עובדי הרשות המבצעת אלא חלק מהרשות השופטת, שהיא רשות עצמאית ונפרדת, וממילא אין הממשל נושא באחריות ישירה או שילוחית לפעולות שיפוטיות. הדבר נכון בנוגע לנושאי משרה שיפוטית פדרלית, ובאשר לנושאי משרה שיפוטית במדינות השונות - במרביתן החקיקה אינה מאפשרת הגשת תביעות נגד המדינה (אבניאלי, דיני חסינות, בעמ' 186-170).

גם בקנדה הדין דומה לזה שבאנגליה ובארצות הברית, היינו - חל הכלל בדבר חסינות שיפוטית מוחלטת על פעולה בגדר הסמכות השיפוטית באופן המתואר לעיל G.H.L Fridman THE LAW OF TORTS IN CANDA 251-253 (1990))).

הנה כי כן, במדינות המשפט המקובל הכלל בדבר חסינות שיפוטית פורש בהרחבה, והוא כולל גם חסינות במקרים של מעשי זדון תוך שימוש לרעה בסמכות. במדינות אלה גם המדינה לא נושאת באחריות למעשים שיפוטיים, אם מכוח הוראת חוק מפורשת ואם מכוח הפסיקה.

ומן הכלל אל הפרט

לאור כל המקובץ לעיל ולאחר בחינת הדברים, הגעתי לכלל מסקנה כי לא ניתן להשאיר בכתב התביעה נגד המדינה את הטענות הקשורות במעשים או במחדלים המיוחסים לבית הדין.

אעיר, למעלה מן הצורך, כי גם אם היינו מאמצים את הגישה שהובעה בענין פרידמן לפיה החסינות השיפוטית היא דיונית ועל כן ניתן להגיש תביעה נגד המדינה בגין עוולה שיפוטית במקרים של "רשלנות רבתי" ("מקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד"), הרי שעיון בטענות המיוחסות למדינה בקשר לבית הדין ולנושאי המשרה השיפוטית בו, מגלה בעליל כי אין מדובר בעניינים שיכולים להיכנס להגדרה מחמירה ומצמצמת זו. בית משפט השלום עמד בהחלטתו על הקושי להבחין בכתב התביעה בין הטענות השונות המיוחסות לנתבעים השונים, והצביע על כך שהמשיב טען כי הדיונים בעניינו בבית הדין התנהלו בשפה שהוא לא בקיא בה, וכי בית הדין לא קיים פיקוח ראוי על כך שהראיונות שנערכו לו לפני הגורם המינהלי הרלבנטי ייערכו בשפתו. טענות אלה - גם אם יש בהן ממש - אינן מסוג המעשים הנכללים בהגדרה המאוד מצומצמת שבענין פרידמן. גם בית משפט השלום לא קבע כי הטענות שבכתב התביעה עונות להגדרה של "מקרה קיצוני מאוד של רשלנות בוטה מאוד", אלא קבע כי לא ניתן לשלול שלאחר שמיעת ראיות יימצא שאירעה "התרשלות חמורה". אעיר כי בשימוש בביטוי זה הוריד בית המשפט את רף החומרה הנדרש מעבר לעמדה שהובעה בענין פרידמן.

זאת ועוד, אף אם סבר בית המשפט כי יש לאמץ את הגישה שבענין פרידמן וכי שאלת החסינות טעונה בירור, היה עליו לקיים בירור זה ולהכריע בשאלת החסינות ללא דיחוי, ולא להותיר את ההכרעה בה לתום שלב הראיות בתובענה. דחיית ההכרעה בשאלה אקוטית זו להמשך ההליך חותרת תחת התכליות העיקריות המונחות ביסוד החסינות. אציין לענין זה כי בתובענה נגד עובד ציבור או נגד המדינה או רשות ציבורית, בה עלתה טענת חסינות עובד ציבור, מוטלת על בית המשפט החובה להכריע בשאלה זו "לאלתר" (סעיפים 7ב(ה) ו- 7ג(ג) לפקודה, וכן ראו תקנה 11 לתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), תשס"ו-2006).

השוויון בפני החוק; החשש כי הפרט עלול למצוא עצמו נושא בנזק שנגרם על ידי נושא משרה שיפוטית; הרצון להכווין ולהרתיע נושאי משרה שיפוטית מהפעלה רשלנית של סמכויותיהם – כל אלה נימוקים להחלשה ולצמצום החסינות של נושאי משרה שיפוטית. אך אל מול שיקולים אלה, ניצבים שיקולים רבי עוצמה, שעליהם עמד חברי, השופט מ' מזוז, אשר מטים את הכף באופן חד-משמעי להרחבה ולחיזוק של החסינות – פגיעה באי תלות ובעצמאות השיפוט; פגיעה במעמד השופטים; הרתעת יתר והטלת מורא על שופטים; פגיעה במבנה ההיררכי של מערכת השיפוט; ניצול לרעה והגשת תביעות סרק; הצפת בתי המשפט; ופגיעה בעקרון סופיות הדיון.

המציאות מוכיחה כי גם דרך פתח צר כקופה של מחט בחסינות נושאי משרה שיפוטית (בעקבות פסק הדין בבר"ע (י-ם) 2315/00 מדינת ישראל נ' פרידמן (12.3.2001), הוצעדו פילים לאולם בית המשפט, וריבוי התביעות אך מוכיח (לסקירת פסקי הדין בערכאות השונות על שתי הגישות בפסיקה ראו פסקי הדין של השופטת כאמלה ג'דעון בת"א (שלום חיפה) 61341-01-12ישראל אברהם נ' מדינת ישראל (18.12.2013); השופט אחסאן כנעאן בתא"מ(חיפה) ש 5000-07-15 קרינסקי נ' הנהלת בתי המשפט 21.7.2016); והשופטת ענת זינגר בת"א (שלום ירושלים) 6303-11-10 פרידמן-אבשלום נ' מדינת ישראל(11.5.2011). כן ראו פסק דינו של השופט ישעיהו שנלר בע"א (מחוזי ת"א) 2473-07 מ.י. נ' בר לב אליהו (13.12.20109)).

לכן, טוב עשה חברי שבפסק דינו התיר את הספקות. הדרך לתקוף החלטות שיפוטיות היא בביקורת שיפוטית על ידי ערכאת הערעור, לעיתים בדרך של עתירה לבג"ץ ובמקרים אחרים במסגרת בקשה לפסלות שופט או פנייה לנציב תלונות הציבור על שופטים.

החסינות של נושא משרה שיפוטית כנגד תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו, לפי סעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], היא אפוא חסינות מהותית-מוחלטת-מלאה. אין לעקוף חסינות זו לא מלמטה, לא מלמעלה ולא מהצדדים. אין לעקוף את החסינות במחי מקלדת בכתב טענות, באופן שכל רשלנות הופכת לרשלנות רבתי, רשלנות חמורה, רשלנות מובהקת, רשלנות בוטה- מאוד, וכיו"ב ביטויים ברוח פסק הדין בעניין פרידמן. אין לעקוף את החסינות בדרך של הטלת אחריות שילוחית מכוח יחסי עובד-מעביד לפי סעיף 13 לפקודת הנזיקין. אין לעקוף את החסינות בדרך

של הטלת אחריות שילוחית מכוח היותו של השופט עובד ציבור. אין לעקוף את החסינות מכוח אחריות ישירה בשל היות השופט אורגן של המדינה.

חסינות מפני הליכים משפטיים היא זכות-יתר המוענקת על-ידי המחוקק במשטר דמוקרטי לנושאי משרה מסוימים בהיקפים משתנים. היקפה של החסינות משתנה בהתאם לתכליות אותן היא נועדה לממש (ראו והשוו: בג"ץ 11225/03 בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ס(4) 287, 300 (2006)).

הענקת זכות-יתר לאדם אחד על-פני רעהו תוך פגיעה בשוויון בפני החוק עלולה ליצור תחושת אי-נוחות או מראית של אי-צדק. בעיקר הדבר עלול לבוא לידי ביטוי מקום בו קיימת טענה לפגיעה או לנזק אשר יוותרו ללא מזור ומענה משפטי. כמו כן, הגישה לערכאות שיפוטיות לשם קבלת סעד היא חלק משמעותי ממנגנוני הביקורת והאסדרה החברתית. הפנייה למשפט, אשר בפניוהכל שווים, יכולה, עקרונית, לגשר על פערי כוחות חברתיים, ולעתים עצםהאפשרות להיעזר במערכת המשפטית מהווה גורם מבקר ומאסדר.

בהקשר זה, מתן חסינות מפני תביעה נזיקית לנושא משרה שיפוטית בשל עוולה שבוצעה לכאורה במילוי תפקידו השיפוטי, מונעת את אחד ממנגנוני הביקורת האפקטיביים האפשריים בשדה בו פועלים נושאי משרה שיפוטית. עובדה זו עלולה, לכל הפחות, להעצים את תחושת אי-הנוחות, קל וחומר לנוכח העובדה שדחיית התובענות על הסף בשל חסינות זו נעשית על-ידי מי שהחסינות נועדה להגן עליהם עצמם.

חרף כל האמור, כפי שצוין בהרחבה בחוות הדעת של חבריי, החסינות הניתנת כזכות-יתר לנושאי משרה שיפוטית, על אף מחיריה הנזכרים, נועדה להגשים תכליות שלא ניתן להפריז בחשיבותן. בנוסף, ושמא מעל הכל, החסינות המוענקת לנושאי משרה שיפוטית מעוגנת בחוק, והיא מצוות המחוקק.

אמנם מלאכת פרשנות החוק, ובכלל זה – קביעת היקף החסינות – היא מלאכתם של בתי המשפט. ואולם, בדומה לשופט מזוז, אף אני סבורה כי במקרה הנדון, לנוכח לשון החוק ותכליותיו, יש לפרש את סעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] באופן השולל את האפשרות להגיש תביעה נגד המדינה בגין עוולה של נושא משרה שיפוטית ממלכתית. פרשנות זו מתחזקת, כאמור בחוות דעתו של השופט מזוז, לנוכח ההסדר השונה והמפורש ביחס לעובדי ציבור אשר אינו חל בענייננו (ראו: פסקה 21 לחוות דעתו של השופט מזוז). לצד זאת, אף אני סבורה כי יש להותיר את השאלה האם החסינות מפני תביעה נזיקית המוענקת לנושאי משרה שיפוטית משתרעת אף על מקרים קיצוניים בהם נושא המשרה השיפוטית פעל בזדון תוך שימוש לרעה בסמכות, לעת מצוא. לפיכך, עמדתי היא כי בשלב זה אין לקבוע כי החסינות האמורה היא מוחלטת ובהיקף נטול גבולות, והדברים יידונו וייקבעו בעתיד לבוא, ככל שיידרש.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.


יום שלישי, 20 באוגוסט 2019

גנב 54 מיליון אירו מחברות אוסטריות ויוסגר על ידי ישראל


גנב 54 מיליון אירו מחברות אוסטריות ויוסגר על ידי ישראל
"מעשי המרמה נעשו באופן נשנה, שיטתי ובהיקף מרשים", בית המשפט העליון הכריע בימים אלו בערר על החלטות בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' דורות, במ"ת 68461-02-19) בגדרן נקבע כי יש לעצור את העורר עד תום הליכי ההסגרה נגדו.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריססוגיות משפטיות ב – ישראל היום!
עו"ד נועם קוריס - כותב בערוץ 7
עו”ד נועם קוריסכותב במקור ראשון
עו"ד נועם קוריסצבע אדום מבזקלייב

ביום 10.2.2019 הגישה ממשלת אוסטריה בקשה לממשלת ישראל להסגיר לידיה את העורר ברוך דוד סופר לשם העמדתו לדין באוסטריה. מעתירת ההסגרה עולה לכאורה כי העורר עבר עבירות מרמה בנסיבות מחמירות והלבנת הון במסגרת ארגון פשיעה, במהלך השנים 2017-2015. על-פי הנטען, אלמונים, שהתחזו למנהלי חברות אוסטריות גדולות או גורמים מטעמם, פנו באמצעות הדוא"ל לעובדי הנהלת החשבונות באותן חברות והנחו אותם להעביר סכומי כסף כדולים לחשבונות בנק זרים, וביניהם חשבונות של חברות סלובקיות שנרכשו על-ידי העורר והוקמו לבקשתו. בכל מעשי ההונאה המתוארים בעתירת ההסגרה, הצליחו החברות האוסטריות לעצור את מעשי המרמה או להשיב את כספן, למעט מקרה אחד שלגביו נטען כי הועבר סכום כולל של 54,343,000 יורו.

בעתירת ההסגרה מתואר כי העורר רכש בשנים 2017-2015 מאת חברת זרה, 17 חברות סלובקיות שהוקמו על-ידה לבקשתו. הוא עשה שימוש בשמותיהם של אנשי קש כמי שמנהלים את החברות הסלובקיות, וכן השתמש במסמכים נוטריונים מזויפים רבים על מנת לפתוח את אותן החברות. כך, נתפסו בביתו למעלה ממאה חותמות, ביניהן חותמות נוטריוניות ומכונה להטבעת חותמת אפוסטיל. מתברר כי חלק מהחברות הסלובקיות שהעורר רכש הן אלו שעמדו במרכז סיפור ההונאה, וכי נעשה שימוש בחשבונות הבנק שלהן על מנת לקבל את הכספים שהושגו במרמה. יודגש כי אין מחלוקת על כך שהעורר פתח את החברות הסלובקיות ואת חשבונות הבנק שלהן, והוא אף הודה בחקירתו כי עשה כן תוך ביצוע מעשי זיוף.

ערר זה מופנה נגד החלטה בדבר מעצר אדם עד לסיום ההליכים נגדו. אמנם עסקינן בהליכי הסגרה, אך ישנו דמיון להחלטה לעצור אדם עד לסיום ההליכים במשפט פלילי שכולו מתנהל באופן פנים-מדינתי. בשני סוגי ההליכים יש לבחון קיומן של ראיות לכאורה, עילת מעצר וחלופת מעצר. ברם, קיים שוני בין שני ההליכים. נפתח במישור הראייתי:

מהו הרף הראייתי הדרוש לצורך מעצר בהליכי הסגרה? אף כאן אמר בית המשפט העליון את דברו במספר הזדמנויות, תוך קביעה כי:

"בהליך המעצר לצרכי הסגרה, כמו גם בהליך ההסגרה עצמו, אין על בית המשפט להידרש לבחינת מהימנותן ומשקלן של הראיות והוא אף לא נדרש להעמיק בשאלת חפותו או אשמתו של המבקש, אלא עליו לבחון אם קיימות ראיות לכאורה שאינן חסרות ערך על פניהן ואשר יש בהן כדי להצדיק את בירור האישומים המיוחסים למבקש בפני ערכאה דיונית" [...] (בש"פ 8932/12 תיירי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 לחוות דעתי (24.12.2012) (להלן: ענייןתיירי)).

שוני זה בראיות לכאורה הנדרשות, מוסבר בשוני בין שני ההליכים. בעוד שבהליך הפלילי שמתנהל כולו במדינה, יש להוכיח אשמה מעל לכל ספק סביר; בהליך ההסגרה יש להחליט אם אדם בר-הסגרה. דהיינו, האם להעמיד אותו לדין במדינה הזרה, על-פי אמנת ההסגרה הרלוונטית. כדי שאדם יהיה בר-הסגרה, נקבע כי:

סעיף 9(א) לחוק ההסגרה קובע: "הוכח בשעת הדיון בעתירה לפי סעיף 3, כי המבוקש נתחייב בדין על עבירת הסגרה במדינה המבקשת, או כי יש ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזאת בישראל, וכי נתמלאו שאר התנאים הקבועים בחוק להסגרתו – יכריז בית המשפט, כי המבוקש הוא  בר-הסגרה" [...]

הפסיקה הענפה שעסקה בפרשנותו של סעיף זה קבעה לא אחת כי על מנת להכריז על מבוקש כבר הסגרה, יש להראות כי התשתית הראייתית בעניינו מקימה "אחיזה לאישום", קרי כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת האישומים המיוחסים לו (ראו: עניין אוזיפה, לעיל, בפסקה 9). תפקידו של בית המשפט הוא לבחון האם חומר הראיות מצדיק את המשך בירור אשמתו של המבוקש בגדרי ההליך הפלילי ואין הוא נדרש לברר את שאלת אשמתו של המבוקש או את מהימנותן ומשקלן של הראיות ובלבד שלא מדובר בראיות שהן חסרות ערך על פניהן (ע"פ 5227/10 יובל נ' מדינת ישראל, פסקה 49 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (02.04.2012).

נסכם ונאמר כי:

נראה שמצב הדברים האמור נגזר מהשוני המצוי בין שני ההליכים, והשלכת העניין על הדרישה הראייתית. מטרת הליך המשפט הפלילי היא לקבוע אם אשם הנאשם אם לאו. לעומת זאת, מטרת הליך ההסגרה היא לקבוע האם יתנהל משפט במדינה זרה. המבחן בראשון הוא ראיות "מעל לכל ספק סביר", בעוד המבחן באחרון עניינו "ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזאת בישראל". בשני ההליכים על בית המשפט לבדוק ברמת "לכאורה", אך לא מעבר לכך, אם ראיות התביעה מבססות את הרף הנדרש בהליך העיקרי – יהא זה משפט פלילי או הליך הסגרה. בהתאמה, הן במשפט הפלילי והן בהליכי הסגרה בית המשפט הדן במעצר אינו מחליט בתיק העיקרי (עניין תיירי, פסקה 5 לחוות דעתי).

בית המשפט העליון קבע, כי אין לקבל אפוא את עמדת הסניגור כי אמנת ההסגרה האירופאית, שעליה מתבססת עתירת ההסגרה, קובעת רף ראייתי מחמיר יותר לעניין המעצר. הסעיף שעליו מתבססת טענה זו עוסק ברף הראייתי הנדרש לשם ביצוע ההסגרה עצמה, ולא בזה הנדרש לשם מעצר במסגרת הליך ההסגרה, וממילא הוא קובע רף ראייתי נמוך יותר מזה הנדרש במשפט הפלילי המתבצע בין כתלי המדינה – רף של "ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזו בישראל". ודוקו: להעמידו לדין ולא להרשיעו.

נפנה עתה לראיות המונחות בפנינו במקרה זה. הסניגור טוען כי בכל מקרה אין תשתית ראייתית מספקת לשם המשך מעצרו של העורר. קו טיעונו הוא כי בעוד יש ראיות למעשיו של העורר בהם הוא מודה ביחס לסלובקיה – פתיחת החברות, אין ראיות ביחס למעשי המרמה שבוצעה במסגרת ארגון הפשיעה באוסטריה.

כפי שיובהר מיד, בית המשפט העליון קבע כי אין לקבל טענה זו. הניסיון להפריד בין "שתי המדינות" בזווית בחינת הראיות לכאורה, אינו אלא מלאכותי. ניסיון לבנות חומה, או להציג את המעשים שבוצעו בשתי המדינות כמופרדים הרמטית, אינו תואם את התמונה הכוללת. צודקת באת כוח היועץ המשפטי, כי עולה לכאורה שהעורר הקים את התשתית אשר איפשרה את מעשי המרמה בכללותם.

העורר רכש 17 חברות סלובקיות ופתח עבורן חשבונות בנק תוך ביצוע מעשי זיוף רבים, באופן שיטתי. חברות אלו שימשו כ"כלי קיבול" לתזרים כספים רחב היקף בסדר גודל של עשרות מילוני יורו גנובים. העורר לא נתן כל הסבר סביר למעשי המרמה שליוו את הקמת החברות הסלובקיות ופתיחת חשבונות הבנק שלהן, שכאמור, קלטו את הכספים הגנובים. לכך יש להוסיף כי אמנם בשלב הראשון העורר שיתף פעולה עם החוקרים, אך בשלב מסוים הוא לא היה מוכן להשיב לשאלותיהם, על המשתמע מכך בתשתית הקיימת. הדבר מקשה על קבלת גרסתו של העורר כי אינו ידע דבר וחצי דבר על ארגון הפשיעה המתואר. אכן נכון שהעורר לא פעל לבד, אך זהו מהותו של ארגון, לרבות ארגון פשיעה. כך בוודאי בארגון פשיעה שפעל בקנה מידה רחב. הראיות מתעצמות הואיל ותפקידו של העורר בסיפור המעשה אינו שולי, אלא מרכזי. עולה לכאורה כי הוא זה שסלל את השביל. הכספים עברו בשביל זה, דרך התשתית שהוא עצמו הקים. בית משפט קמא הציג היטב את הראיות השונות, שלדעתי מצדיקות את המסקנה כי, לכאורה, מעורב העורר בארגון פשיעה באופן שעומד במבחן הראייתי הנדרש.

קיימת מסוכנות ברורה העולה מטיב הפעילות, אופייה והיקפה. באשר לחלופת המעצר, אכן יש לבחון אפשרות זו בזהירות המתבקשת. הרי העורר עומד לפני הליך שכמובן שתוצאותיו אינן יודעות מראש, ויתבהרו רק לאחר סיומו. הליך ההסגרה טומן בחובו מאפיינים ייחודיים לעניין הליך המעצר, כפי שנפסק:
          
מסגרת השיקולים הרלבנטיים לענין מעצר בהליך הסגרה דומה, אף כי לא זהה לזו החלה בהליך מעצר רגיל. בשני ההליכים נשקלת תשתית הראיות, ונבחנת עילת מעצר. אלא שהמשקל הניתן לעילת המעצר, ובמיוחד זו המתמקדת בחשש להימלטות המבוקש, שונה בשתי המערכות. בהליך מעצר רגיל, מירווח הסיכון שניתן לקחת בשל חשש להתחמקות הנאשם מהדין (או שיבוש אחר בניהול המשפט) גדול ממירווח הסיכון הסביר שניתן לקחת בהליך הסגרה בשל טיבו המיוחד של ההליך ובשל מחוייבותה של המדינה לסייע באכיפת החוק במסגרת התחייבותה הבינלאומית. בהליך הסגרה ניתן לעילת המעצר בגין חשש להימלטות, ואף חשש לשיבוש הליכי משפט, משקל סגולי מיוחד בשל אופיו של ההליך, הטומן בחובו סיכון מובנה לתקלה, נוכח הקלות המאפיינת את תנועותיו של המבוקש בארצות העולם העומדת בדרך כלל ברקע בקשת ההסגרה, ונוכח עוצמתו של האינטרס הציבורי הכרוך בקיום חובותיה הבינלאומיות של המדינה. משקל מיוחד זה משפיע על נקודת האיזון בשיקלול בין הערכים השונים המתמודדים זה עם זה. ערך ההגנה החוקתית על חירותו של האדם קיים במלוא עוצמתו גם בהליך הסגרה, אלא שלשיקולי האיזון הרגילים הנוהגים בהליכי מעצר נוסף היבט מיוחד הקשור באופיה הייחודי של ההסגרה, ובצורך להבטיח את מימוש התחייבויותיה של המדינה למדינה המבקשת. האיזון נעשה בבחינת כל מקרה לגופו, על-פי נסיבותיו (בש"פ 725/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' אברג'יל, פסקה 18 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה (30.01.2009)).

באשר לנסיבות, הסניגור טען כי העורר נעדר הרשעות קודמות, הוא בן 61, מצבו הרפואי קשה, נשוי ואב לשלושה ילדים ומשפחתו מתגוררת בישראל. עוד הודגש כי החל משנת 2016 החלו בחקירה כנגדו והוא היה מודע לכך, אך לא ברח ולא שינה את מקום מגוריו. כן מפנה הסניגור לתסקיר אשר הציע לקיים מעצר בפיקוח אלקטרוני תוך הוצאת התקשורת האלקטרונית מביתו של העורר. כל אלה שיקולים רלוונטיים התומכים בעמדת הסניגוריה. מהם השיקולים מנגד?

כפי שצוין, החשש מהימלטות הוא שיקול חשוב בבקשה למעצר עד סיום הליכי הסגרה. נכון הוא כי המדינה, כצד לאמנת ההסגרה, מחויבת לה. אך הדבר אינו סותר כי
על שיקולי בית המשפט בישראל להיות עצמאיים. ברם, דווקא אחת מתכליות המעצר בדין הישראלי, היא למנוע מצב שבו לא ניתן להעמיד לדין את המשיב בבקשת ההסגרה משום שהתחמק מאימת הדין. לצד השיקול החשוב של הגנה על זכויות בעל הדין, ניצב השיקול של האינטרס הציבורי שכולל את האינטרס של חברי אמנת ההסגרה.

לכאורה, יש הצדקה להעמיד את העורר לדין בגין מעורבות בהשגה במרמה עשרות מיליוני יורו, או בניסיון לעשות כן. על רקע זה נכון לתת את הדעת בדבר ההשלכות על העורר אם יועמד לדין ויורשע במדינה האחרת והאפשרות כי ינקוט צעדים לשבש את ההליך ולהימלט מהדין. בנסיבות העניין אין בערובות הכספיות המשמעותיות שהעורר מוכן להפקיד, כדי להוות מענה לחשש האמור. בנוסף, אף אם הערבים שהוצעו נורמטיביים ומבינים את תפקידם, הצלחת החלופה של מעצר באיזוק אלקטרוני תלויה בראש ובראשונה במחויבות העצור למלא אחר תנאי המעצר לאורך זמן. בראיה זו, יצוין כי שירות המבחן התרשם מהמניפולטיביות של העורר וקשייו בהצבת גבולות פנימיים וחיצוניים. אף נכתב בתסקיר תחת הערכת הסיכון של העורר, כי עניין המהווה גורם מגביר סיכון הוא שרב הנסתר על הגלוי בכל הקשור להתנהגותו.

בית המשפט העליון קבע, כי בענייננו אין להסתפק בחשש להימלטות וההתרשמות של שירות המבחן, אלא מעשי העורר, שעניינם זיוף, שהוכחו לכאורה. ויש לדייק: מעשים אלה – העורר מודה בהם. בית המשפט המחוזי התייחס היטב לנתונים הרלוונטיים בהחלטתו. כתוצאה מהחיפוש בביתו ובמשרדו של העורר, הוצגו לו 179 חותמות שנמצאו, ומתברר שבחלקם הגדול נעשה שימוש לצורך זיוף מסמכים לפתיחת חשבונות הבנק בסלובקיה. העורר אף הודה בבדיית זהותם של אנשים שאינם קיימים, בשימוש רחב בחותמות מזויפות של עורכי דין, נוטריונית ואף אפוסטיל. אלה מצביעים לכאורה על מוטיבציה, נועזות וכשרון לנקוט צעדים מרחיקי לכת כדי להוציא את המרמה לפועל. האם אין חשש שאותה יכולת ואותו רצון לא יבואו לביטוי בדמות הפרת תנאי המעצר, גם באיזוק אלקטרוני? ודוקו: המבחן הוא חשש ולא הוכחה הנדרשת להרשעה בפלילים. עסקינן בהערכה כלפי העתיד. ההערכה השלילית בנדון נובעת ממעשי העורר.

הסניגור טען כי אין לקבוע כלל שבכל עבירת מרמה בהסגרה, התוצאה תהיה מעצר בעל הדין, ללא אפשרות שחרור. צודק הסניגור כי אין לקבוע כלל כזה, אך גם בוודאי אין לקבוע את הכלל ההפוך. המפגש בין הליך הסגרה ועבירות מרמה המלוות במעשי זיוף, מצביע לכיוון חשש מהימלטות. ודוקו: השיקולים רלוונטיים, אך יש לבחון את משקלם בהתאם לנסיבות. המקרה כאן חריג במחשבה ובמעשה ידיו, לכאורה, של העורר. מעשי המרמה נעשו באופן נשנה, שיטתי ובהיקף מרשים. אכן, באופן מובנה מעשה מרמה עשוי לתמוך במעצר בהליכי הסגרה. ואולם, אין להסתפק במבנה הכללי של הדברים, אלא יש להיכנס פנימה לפרטי המקרה. הבדיקה הפרטנית, כפי שפורטה לעיל, היא היוצרת את המשוכה, אותה העורר לא עבר בכדי שתינתן לו חלופת מעצר.
  
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.